[REVISÃO] É direito do aposentado receber o melhor benefício.

É assegurado à todos uma aposentadoria digna, conforme entendimento de SAVARIS:

Direito à previdência social consubstancia autêntico direito humano e fundamental, pois a prestação de recursos sociais indispensáveis à subsistência da pessoa deriva do próprio direito de proteção à existência humana digna.

1. Prazo decadencial

Sobre o prazo decadencial que incide sobre o ato de concessão do benefício, o STJ afasta a decadência, baseado no fato de que o prazo decadencial não poderia alcançar questões que não foram aventadas quando do deferimento do benefício e que não foram objeto de apreciação pela Administração (AgRg no AREsp 549.306, Decisão Monocrática, Min. Humberto Martins, 6.10.2014).

A Turma Nacional de Uniformização do Juizado Especial Federal, possuem alguns entendimentos sobre o direito à revisão e o prazo decadencial:

“a ação de titular de benefício previdenciário em manutenção que busca a fixação de DIB e PBC mais vantajosos, fundada no direito adquirido ao melhor benefício verificado entre a data de implementação dos requisitos e a DER, é ação de revisão do benefício já concedido e não ação de concessão, aplicando-se o prazo decadencial” (PEDILEF 5009697- 58.2013.4.04.7112, Rel. Juíza Luísa Gamba julgamento em 20.10.2016).

Súmula 81 da TNU:

Não incide o prazo decadencial previsto no art. 103, caput, da Lei n. 8.213/91, nos casos de indeferimento e cessação de benefícios, bem como em relação às questões não apreciadas pela Administração no ato da concessão.

2. Direito ao Melhor benefício

Tese: Trata-se de ação objetivando o recálculo da renda mensal inicial da aposentadoria segundo a época em que, já implementados os requisitos para a fruição do benefício, aquela lhe seria mais vantajosa.

Levando em conta que o direito à aposentação surge quando preenchidos os requisitos legais para o recebimento do benefício, e preenchido todas as exigências em um determinado momento, não pode ser um obstáculo ao reconhecimento do direito ao cálculo do benefício em data posterior à aposentadoria proporcional ou integral.

Carlos Alberto Pereira de Castro e João Lazzari discorrem que:

Ainda que tenha optado por exercer o direito à aposentação em momento posterior, possui o direito adquirido de ter sua renda mensal inicial calculada como se o benefício tivesse sido requerido e concedido em qualquer data anterior, desde que implementados todos os requisitos para a aposentadoria.

O segurado tem direito adquirido ao cálculo do benefício de conformidade com as regras vigentes quando da reunião dos requisitos da aposentação independentemente de prévio requerimento administrativo para tanto. Precedentes do STF e do STJ.

2.1 Retroação do PBC

É devida a retroação do Período Básico de Cálculo (PBC) ainda que não tenha havido alteração da legislação de regência, pois a proteção ao direito adquirido também se faz presente para preservar situação fática já consolidada mesmo ausente modificação no ordenamento jurídico, devendo a Autarquia Previdenciária avaliar a forma de cálculo que seja mais rentável aos segurados, dado o caráter social da prestação previdenciária, consoante previsão contida no art. 6.º da Constituição Federal.

Muito embora o art. 122 da Lei n. 8.213/1991 tenha previsto a retroação do período básico de cálculo nos casos de aposentadoria integral (regra reproduzida nas normas regulamentadoras), é possível a extensão desse direito aos casos de concessão de aposentadoria proporcional, em face do princípio da isonomia e em respeito ao critério da garantia do benefício mais vantajoso.

Preceitua o Enunciado n.º 5 do Conselho de Recursos do Seguro Social:

“A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido.”

Esta ação só poderá ser ajuizada para as aposentadorias e auxílios cujos segurados tenham implementado as condições para o requerimento do benefício antes da DIB, ainda que proporcionais.

Sobre essa revisão recomendo a leitura do inteiro teor dos votos proferidos no julgamento dos recursos: AC n. 2004.71.00.044182-8. TRF da 4ª Região. Quinta Turma. Relator Juiz Federal João Batista Lazzari. DE 5.10.2009; EINF n. 2006.71.00.035402-3. TRF da 4ª Região. 3ª Seção. Relator Juiz Federal João Batista Lazzari. DE 18.11.2009.

3. Entendimento favorável do STF

A discussão da tese do direito adquirido ao melhor benefício ganhou Repercussão Geral e foi julgada procedente, consoante notícia divulgada no Portal do STF.

Supremo Tribunal Federal reconhece direito de benefício mais vantajoso a segurado do INSS Em análise ao Recurso Extraordinário (RE) 630501, os ministros do Supremo Tribunal Federal reconheceram, por maioria dos votos (6x4), o direito de cálculo de benefício mais vantajoso a segurado do Instituto Nacional do Seguro Social, desde que já preenchidas as condições para a concessão da aposentadoria. A matéria, que discute o alcance da garantia constitucional do direito adquirido, teve repercussão geral reconhecida.

Ao questionar acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, o autor do recurso (segurado do INSS) requereu sua aposentadoria em 1980, após 34 anos de serviço, mas reclamava o direito de ver recalculado o salário de benefício inicial, a partir de aposentadoria proporcional desde 1979, que elevaria seu benefício, embora baseado em data anterior. Solicitava, também, o pagamento retroativo do valor a maior não recebido desde então.

Na sessão plenária do dia 21 de fevereiro, o ministro Dias Toffoli apresentou voto-vista no sentido de negar provimento ao recurso extraordinário, por entender que no caso não houve ofensa ao direito adquirido, tal como alegado pelo segurado.

“Eventual alteração no cálculo da renda mensal inicial do requerente a ser efetuada da forma como por ele postulada implicaria inegável desrespeito ato jurídico perfeito”, avaliou.

O ministro Dias Toffoli ressaltou, ainda, que se o requerimento de aposentadoria “tivesse sido apresentado em tempo pretérito e se isso viria a redundar em valor maior do referido benefício, trata-se de algo que não pode ser transmudado em direito adquirido”. Ele lembrou que a jurisprudência do Supremo não tem admitido alteração de atos de aposentadoria em hipóteses similares. Votaram no mesmo sentido os ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes.

Quando o julgamento do RE começou, em 2011, a relatora do processo, ministra Ellen Gracie (aposentada) votou pelo provimento parcial do recurso. Ela reconheceu o direito do segurado de ver recalculado seu benefício, contado desde 1979, mas rejeitou o pedido de seu pagamento retroativo àquele ano. Para a ministra, a retroatividade deveria ocorrer a contar do desligamento do emprego ou da data de entrada do requerimento, isto é, em 1980.

À época, a relatora afirmou que o instituto do direito adquirido está inserido, normalmente, nas questões de direito intertemporal. “Não temos, no nosso direito, uma garantia ampla e genérica de irretroatividade das leis, mas a garantia de que determinadas situações jurídicas consolidadas não serão alcançadas por lei nova. Assegura-se, com isso, a ultratividade da lei revogada em determinados casos, de modo que o direito surgido sob sua vigência continue a ser reconhecido e assegurado”, destacou a ministra Ellen Gracie.

Ela observou que o segurado pode exercer o seu direito assim que forem preenchidos os requisitos ou fazê-lo mais adiante. Isto ocorre, conforme a ministra, quando o segurando opta em prosseguir na ativa, inclusive com o objetivo de obter aposentadoria integral ou para melhorar o fator previdenciário aplicável. Assim, ela avaliou que não faz sentido que, ao requerer posteriormente o mesmo benefício de aposentadoria, uma pessoa tenha sua renda mensal inicial inferior àquela que já poderia ter obtido.

Segundo a relatora, em matéria previdenciária já está consolidado o entendimento de que é assegurado o direito adquirido “sempre que, preenchidos os requisitos para o gozo de determinado benefício, lei posterior revogue o dito benefício, estabeleça requisitos mais rigorosos para a sua concessão ou, ainda, imponha critérios de cálculo menos favoráveis”. A ministra frisou que a jurisprudência da Corte (Súmula 359)é firme no sentido de que, para fins de percepção de benefício, aplica-se a lei vigente ao tempo da reunião dos requisitos.

A tese da relatora foi seguida por maioria dos votos durante o julgamento de hoje. Uniram-se a ela os ministros Teori Zavascki, Luiz Fux, Marco Aurélio, Celso de Mello e Joaquim Barbosa.

4. Conclusão

Como vimos, todas as aposentadorias devem ser concedidas conforme a melhor data de concessão do benefício, entendo que não se aplica a decadência na presente revisão, pois o INSS não informa a melhor data e não realiza os cálculos mês a mês.

A decisão do STF ficou com a seguinte ementa:

“APOSENTADORIA. PROVENTOS. CÁLCULO. Cumpre observar o quadro mais favorável ao beneficiário, pouco importando o decesso remuneratório ocorrido em data posterior ao implemento das condições legais. Considerações sobre o instituto do direito adquirido, na voz abalizada da relatora – ministra Ellen Gracie –, subscritas pela maioria” (RE 630.501/RS, Tribunal Pleno, Rel. p/ Acórdão Min. Marco Aurélio, DJe de 26.8.2013).

Leia também:

Bibliografia:

SAVARIS, José Antonio. Direito processual previdenciário.7.ed. rev. atual. Curitiba: Alteridade Editora. 2018. p. 85.

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de Manual de direito previdenciário / Carlos Alberto Pereira de Castro, João Batista Lazzari. – 20. ed. rev., atual. e ampl.– Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 387