O afastamento do trabalho nocivo em razão da aposentadoria especial

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Amanhã (29.05.2020) acontecerá o julgamento virtual do tema 709 pelo STF que trata sobre o afastamento do trabalho nocivo após a aposentadoria especial.

Isto porque a legislação infraconstitucional veda a percepção do benefício da aposentadoria especial pelo segurado que continua exercendo a profissão em ambiente insalubre/perigoso.

No artigo vamos tratar sobre a aposentadoria especial e a (des) necessidade de afastamento do trabalho nocivo.

1. Aposentadoria especial

A aposentadoria especial foi criada pela Lei 3.807/1960 com o intuito de proteger o trabalhador em razão das condições especiais prejudiciais à saúde e a integridade física.

Ao longo do tempo houve diversas mudanças quanto aos requisitos legais:

  • Lei 3.807/1960: Idade mínima, tempo mínimo e carência.
  • Lei 5.440-A/68: Tempo mínimo e carência.
  • Lei 8.213/91: Tempo mínimo e carência.
  • EC 103/2019: Idade mínima, tempo mínimo e carência.

1.1 Regra antiga

Se até 13.11.2019 o Segurado comprovar o exercício de atividade especial por 15, 20 ou 25 anos, a depender o agente nocivo, fará jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213/1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, 'd' c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo.

Após essa data, as regras da aposentadoria especial foram modificadas pela reforma da previdência trazida pela EC 103/2019, vejamos as duas novas regras.

1.2 Regra de transição

A regra de transição prevê que o servidor publico federal ou segurado do INSS que já estava contribuindo até a data de entrada em vigor da EC 103/2019 e está exposto aos agentes nocivos à saúde, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, poderão aposentar-se quando a soma da idade e do tempo de contribuição/exposição resultem em[1]:

Quanto ao servidor público federal, o artigo discorre que deve ter 20 anos de efetivo exercício no serviço público (o que não faz sentido, pois restringe a aposentadoria com 15 anos de tempo especial) e 5 anos no cargo efetivo em que for concedida a aposentadoria. 

A tabela acima é uma ilustração da regra de transição, pois não há necessidade de cumprir idade mínima, mas tão somente os pontos indicados.[2]

1.3 Regra transitória

O segurado filiado ao RGPS a partir da publicação da EC 103/2019 e enquanto a Lei Complementar não for publicada, a aposentadoria prevista na Lei 8.213/1991, a partir de sua publicação, passa a exigir[3]:

Com a inclusão da idade mínima, será que está presente o intuito de proteção social ao trabalhador?

2. Proteção social ao trabalhador

Estabelece o §8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, acrescentado pela Lei nº 9.732, de 1998, que o segurado que obtiver aposentadoria especial, fica sujeito à regra do art. 46 da mesma lei.

Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.

Então, a restrição não impede que o aposentado trabalhe, mas sim que permaneça exposto aos agentes nocivos após a obtenção da aposentadoria especial.

De fato, ao conceder a aposentadoria especial, por haver o segurado trabalhado durante 15, 20 ou 25 sob condições deletérias à sua saúde ou integridade física, o legislador presume, e não sem razão, que o trabalhador já prejudicou suficientemente a sua saúde, embora não seja tecnicamente inválido, e por isso tem direito de aposentar-se. Se assim não fosse, não teria o menor sentido a legislação previdenciária estabelecer, v.g., que mineiros de subsolo podem se aposentar com apenas 15 anos de serviço, quando os trabalhadores em geral se aposentam com 35 anos de serviço.[1]

Se acontecer do aposentado continuar exposto ao trabalho nocivo, o INSS notificará para, no prazo de 60 dias, deixar a atividade:

Parágrafo único.  Aplica-se o disposto no art. 48 ao segurado que retornar ao exercício de atividade ou operações que o sujeitem aos agentes nocivos constantes do Anexo IV, ou nele permanecer, na mesma ou em outra empresa, qualquer que seja a forma de prestação do serviço, ou categoria de segurado, a partir da data do retorno à atividade.

De qualquer modo, o §8º do art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991, se o aposentado volta ao ambiente nocivo, como a aposentadoria especial é espécie do gênero aposentadoria por tempo de contribuição, o benefício será suspenso, e será feito o pagamento a partir do momento em o aposentado se afasta do ambiente nocivo.

No caso da aposentadoria especial, a questão da proteção deve ser enfatizada, porquanto não restringe a concessão em si do benefício, mas quer sim desestimular que o trabalhador continue a submeter-se aos riscos decorrentes do efeito cumulativo de condições ambientais de trabalho nocivas à sua saúde.

Porém, com a idade mínima, não vejo que o Estado visa a proteção do trabalhador que se aposente após a reforma da previdência, porquanto, o projeto de lei complementar prevê hipóteses de manutenção na atividade nociva até os 35 anos de tempo de contribuição.

Por enquanto, está vigente a determinação de suspensão da aposentadoria especial no período em que o trabalhador está exposto ao agente nocivo – menos para Seção Judiciária do TRF4.

3. Desnecessidade de afastamento do trabalho nocivo.

Amanhã pode ser que o STF defina a tese do tema 709 sobre a (im) Possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde.

Mas, enquanto isso, o trabalhador que ingressar com uma ação judicial no Tribunal Regional Federal da 4ª Região pode continuar no exercício da atividade profissional mesmo aposentado.

Porque foi definido que o segurado não precisa afastar-se do trabalho com agentes nocivos à saúde, mesmo que em gozo de aposentadoria especial:

PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 8º DO ARTIGO 57 DA LEI Nº 8.213/91. APOSENTADORIA ESPECIAL. VEDAÇÃO DE PERCEPÇÃO POR TRABALHADOR QUE CONTINUA NA ATIVA, DESEMPENHANDO ATIVIDADE EM CONDIÇÕES ESPECIAIS.

1.Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213, de 24-07-1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, 'd' c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo.

2. O § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 veda a percepção de aposentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo atividade especial.

3. A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência.

4. A regra em questão não possui caráter protetivo, pois não veda o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o pagamento da aposentadoria. Nada obsta que o segurado permaneça trabalhando em atividades que impliquem exposição a agentes nocivos sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde para se aposentar por tempo de contribuição, a fim de poder cumular o benefício com a remuneração da atividade, caso mantenha o vínculo; como nada impede que se aposentando sem a consideração do tempo especial, peça, quando do afastamento definitivo do trabalho, a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. A regra, portanto, não tem por escopo a proteção do trabalhador, ostentando mero caráter fiscal e cerceando de forma indevida o desempenho de atividade profissional.

5. A interpretação conforme a constituição não tem cabimento quando conduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei.

6. Reconhecimento da inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91.

O entendimento majoritário foi no sentido de que a restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência é inconstitucional. 

4. Possibilidade de revisão na concessão

Por enquanto, todo trabalhador que more no Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Paraná podem pleitear a aposentadoria especial e continuar na atividade profissional que seja nociva.

E, neste caso, o aposentado que tinha direito à aposentadoria especial, mas que se aposentou pela aposentadoria por tempo de contribuição pode solicitar a revisão para que o INSS conceda o melhor benefício que faz jus (aposentadoria especial).

Dependendo do entendimento do STF, o segurado de todo o Brasil pode solicitar a transformação de espécie de benefício (aposentadoria por tempo de contribuição para aposentadoria especial), a grande vantagem é o recebimento da média integral do cálculo de benefício.

Vejamos um exemplo:

Se o STF decidir pela possibilidade de manutenção no ambiente nocivo, o segurado que recebe a aposentadoria por tempo de contribuição (R$ 1.986,74) e tinha direito à aposentadoria especial (R$ 3.664,23) na mesma época.

Pode pleitear a revisão para transformar a espécie do benefício e pleitear o recebimento da diferença mensal de R$ 1.677,49, respeitando o prazo de 10 anos (decadência) para pedir a revisão e o prazo para receber os valores dos últimos 5 anos (prescrição).

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Ian Ganciar Varella

Advogado Previdenciário -
Atuação: INSS e Servidores Públicos.

Pós graduando em Advocacia Empresarial Previdenciária e Previdência Privada, EBRADI.
Especialista em Direito Previdenciário - Faculdade Legale, 2016.
Bacharel em Direito - UNIFIEO, 2015.

E-mail: contato@ianvarella.adv.br
Telefone: 11 2391-9440

 

[1] Artigo 21 da EC 103/2019.

[2] LADENTHIN, Adriane Bramante de Castro. Aposentadoria especial – dissecando o PPP: de acordo com a EC 103/19. 1. ed. São Paulo: LUJUR Editora, 2020, p. 25.

[3] Art. 19 da EC 103/2019.

[4] Voto do Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI na ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5001401-77.2012.404.0000/TRF

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STF decidirá se é possível a revisão de aposentadoria pela regra mais vantajosa

1. Revisão de benefício previdenciário

Em Recurso Extraordinário com repercussão geral reconhecida, a ser julgado pelo Plenário, alega que:

o valor nominal de reajuste é maior para beneficiários da regra geral do que a específica, para aposentadorias de um salário mínimo.

2. Aplicação do índice mais vantajoso

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidirá se é possível a revisão de benefício previdenciário pelo valor nominal do reajuste do salário mínimo quando este for mais vantajoso que o reajuste nominal dos demais benefícios.

Em deliberação no Plenário Virtual, os ministros reconheceram a repercussão geral da matéria objeto do Recurso Extraordinário (RE) 968414, no qual uma aposentada pleiteia o reconhecimento do direito à opção pelo reajuste previdenciário.

3. Alegações da Aposentada

A aposentada sustenta que coexistem duas regras de reajuste anual dos benefícios previdenciários:

  • a geral, para aqueles acima de um salário mínimo, até o teto máximo do Regime Geral da Previdência Social, presente o Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC),
  • e a específica, destinada às aposentadorias cujo valor corresponde ao salário mínimo.

Alega, em síntese, que o valor nominal do reajuste é maior para os beneficiários da regra geral e sustenta a possibilidade de opção pela regra mais vantajosa com base em decisão do Supremo, no julgamento do RE 630501.

4. Entendimento dos Tribunais

O juízo de primeiro grau e a 3ª Turma Recursal do Rio Grande do Sul indeferiram o pedido de revisão, sob o fundamento de que é inviável confundir o dispositivo constitucional referente à manutenção do valor real do benefício previdenciário com a equivalência em número de salários mínimos.

O RE alega transgressão aos artigos , inciso XXXVI, e 201, parágrafo 4º da Constituição Federal (CF). Defende que o direito à opção pelo regramento mais vantajoso é princípio do Direito Previdenciário, tendo em vista o direito adquirido. Diante disso, defende ser possível a renúncia ao reajuste pelo INPC e a opção pela variação do salário mínimo.

O relator do recurso, ministro Marco Aurélio, considerou haver repercussão geral na matéria. “Tem-se controvérsia a envolver matéria constitucional. Está-se diante de situação jurídica passível de repetir-se em inúmeros casos”, disse.

A questão será julgada oportunamente, pelo Plenário do STF.

Índice de reajustamento

Não são atrelados à variação do salário mínimo, diante da vedação constitucional, sendo que o reajustamento deve seguir indexador fixo em lei, de modo que a recomposição da inflação deve corresponder com o INPC, que como regra tem sido inferior ao índice de reajustamento do salário mínimo.

A defasagem em quantitativo de salários mínimos (de 1988 a 2018) é na ordem de 69%, segundo Hermes Arrais de Alencar (p. 22).

Fonte: STF

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