Ian Ganciar Varella
Como os direitos trabalhistas/previdenciários do tutor afetam seus dependentes?
As crianças e adolescentes possuem direitos e garantias, como, por exemplo, direito à saúde, à liberdade e da assistência material e educacional, conforme a Constituição Federal[1] e o Estatuto da Criança e do Adolescente[2].
O artigo 3º e 4º do ECA dispõem que as crianças e adolescentes gozam de todos os direitos fundamentais e que é dever da família, comunidade, da sociedade e do poder público assegurar a efetivação dos direitos humanos fundamentais.
Nosso ordenamento disciplina que os pais possuem uma autoridade parental para criar seus filhos, observando os deveres de proteger, lograr o pleno desenvolvimento e a formação integral, seja física, mental, moral, espiritual ou socialmente[3].
Muitas crianças e adolescentes quando estão em situação de vulnerabilidade financeira, emocional e educacional poderão ter os seus direitos preservados por medidas judiciais, como, por exemplo, a ação para obtenção da guarda por um familiar ou um terceiro.
Veremos que o procedimento judicial visa assegurar todos os direitos, assim como o menor sob guarda terá direitos assegurados pelas legislações trabalhistas e previdenciárias.
Relação de Dependência e Guarda Judicial
O poder familiar é exercido pelos pais, conforme os artigos 1630 a 1638 do Código Civil e artigos 21 a 24 do ECA, ambos são detentores do poder familiar, seja no casamento ou quando rompido o vínculo matrimonial, e é um elo que se perpetua independentemente da relação dos genitores[4].
Mas, o poder familiar pode ser extinto ou suspenso caso os genitores estejam desrespeitando os direitos humanos fundamentais dos filhos menores de idade.
Suspensão do poder familiar
Já a suspensão do poder familiar ocorre quando o pai, a mãe ou ambos abusarem da autoridade familiar, faltando aos deveres inerentes ou arruinando os bens dos filhos, nos termos do artigo 1.637 do Código Civil.
Além desse artigo, o Estatuto da Criança e do Adolescente (arts. 7º a 24) e na Constituição Federal (art. 227) também dispõe sobre os deveres inerentes aos pais tais como sustento, guarda e educação dos filhos, os que visam assegurar aos filhos o direito à vida, saúde, lazer, profissionalização, dignidade, respeito, liberdade, convivência familiar e comunitária, bem como os que visam impedir que sejam submetidos a discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Extinção do poder familiar
Conforme o artigo 1.635, inciso V e artigo 1.638 do Código Civil, o poder familiar pode ser extinto quando um dos pais ou ambos realizarem uma das hipóteses abaixo:
a) castigo imoderado do filho;
b) abandono do filho;
c) prática de atos contrários à moral e aos bons costumes;
d) reiteração de faltas aos deveres inerentes ao poder familiar.
Então, com a extinção, a criança ou adolescente irá por uma família substituta ou sob tutela e, mesmo assim, os pais estão obrigados a realizar o pagamento de pensão alimentícia, nos termos do artigo 267 do ECA.
Guarda Judicial
Portanto, caso uma dessas situações que ensejam a suspensão ou extinção do poder familiar, a família pode entrar com uma ação de suspensão e destituição para obtenção da guarda do menor.
Casos a criança esteja em uma situação de vulnerabilidade ou seus direitos estejam sendo violados ou ameaçados, é possível o ajuizamento de medidas judiciais, nos termos artigo 98, do ECA, para tais direitos sejam preservados.
Assim como, a ação de obtenção de guarda judicial pode ser proposta para:
(a) para regularizar a posse de fato (ECA 33 § 1º) e;
(b) como medida liminar ou incidental nos procedimentos de tutela e adoção (ECA 33 § 2º).
Caso seja deferida a guarda, o guardião assume obrigação de caráter assistencial de natureza material, moral e educacional, sendo que a criança ou o adolescente adquire a condição de dependência para todos os efeitos de direito, inclusive previdenciários.
Existem casos em que os avós buscam a guarda dos netos exclusivamente para fins previdenciários e o Superior Tribunal de Justiça já reconheceu a possibilidade com base no melhor interesse da criança:
Pedido de guarda formulado por avô. Consentimento materno. Pai falecido. Deferimento da medida. Possibilidade, desde que observado o maior interesse do menor. Recurso especial provido. 1. ln casu, deve-se considerar que não se está diante daquilo que se convencionou chamar de “guarda previdenciária”, é dizer, aquela que tem como finalidade tão somente angariar efeitos previdenciários. 2. A finalidade meramente ” previdenciária” não pode ser o objetivo da pretendida modificação de guarda. Ao revés, a outorga de direitos previdenciários em razão da colocação do petiz sob a guarda de outrem é apenas uma de suas implicações. 3. Como sói acontecer em processos desta natureza, vale dizer, onde se controvertem direitos da criança e do adolescente, o princípio do maior interesse é, de fato, o vetor interpretativo a orientar a decisão do magistrado. 4. Para fins de fixação de tese jurídica, deve-se admitir, de forma excepcional (art. 33, § 1º, primeira parte, c/c § 2º, do ECA) o deferimento da guarda de menor aos seus avós que o mantêm e, nesta medida, desfrutam de melhores condições de promover-lhe a necessária assistência material e efetiva, mormente quando comprovado forte laço de carinho, como ocorreu na espécie. 5. Recurso especial provido.
(STJ, REsp 1.186. 086/RO, 3ª T., Rei. Min. Massami Uyeda, p. 1 4/02/2011).
Quero saber mais sobre meus direitos
Casos Contemplados pela Dependência
Uma criança sob guarda deve ser equiparada ao filho natural do guardião para concessão de pensão por morte ou para inclusão em plano de saúde.
Direito à pensão por morte
Até hoje, o INSS não reconhece o direito do menor sob guarda em face da revogação dada pela Lei 9.528/1997, onde alega que:
tem o poder-dever de verificar a legalidade dos atos de concessão de benefícios, sobretudo no caso em que o óbito do instituidor ocorreu após a alteração legislativa que excluiu o menor sob guarda do rol de dependentes e descabe a concessão do benefício após 1997.
Por isso, o menor sob guarda, por meio de seu novo guardião, deve ajuizar a ação judicial visando a concessão da pensão por morte.
Isto porque, o artigo 33, §3º do ECA discorre que o menor sob guarda é dependente do guardião e caso este venha a falecer, o menor pode requerer o benefício, nos termos do artigo 74 da Lei 8.213/1991.
Quando for realizado o pedido de concessão na justiça, a parte deve pedir a tutela da evidência, nos termos do Tema 732 do Superior Tribunal de Justiça – STJ, pois:
O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária. [5]
Discute-se agora, se é devido a concessão da pensão por morte se o óbito ocorreu após 13/11/2019, pois o §6º do artigo 23 da Emenda 103/19 manteve a exclusão do menor sob guarda no rol de dependentes legais:
§6º Equiparam-se a filho, para fins de recebimento da pensão por morte, exclusivamente o enteado e o menor tutelado, desde que comprovada a dependência econômica.
Em um outro artigo com o título O que mudou na pensão por morte | Reforma da Previdência demonstro que deve ser discutida a inconstitucionalidade por ofensa a isonomia material, proteção integral e disposições nos artigo 33 do ECA e 227 da Constituição Federal.
Plano de Saúde a Dependentes de Agente dos Correios
Em atenção aos princípios da isonomia material e da proteção integral às crianças e aos adolescentes, os Tribunais reconhecem que uma criança sob guarda deve ser equiparada a filho natural do titular para efeitos de inclusão de plano de saúde.
Em dois casos, o Superior Tribunal de Justiça e o Tribunal Superior do Trabalho reconheceram o direito do menor sob guarda quanto à inclusão no plano de saúde.
No primeiro caso, o STJ reformou o acordão do Tribunal de Justiça e o relator ressaltou que impedir que o menor sob guarda judicial do titular do plano de saúde fosse equiparado ao filho natural, para sua inclusão como beneficiário do plano, atingiria o princípio da isonomia material previsto na Constituição.
E, alegou também que apesar da alteração dada pela Lei 9.528/1997 em que excluiu o menor sob guarda ao filho para efeito de dependência perante o Regime Geral de Previdência Social.
O Relator relembrou que, em julgamento de recurso repetitivo (REsp 1.411.258), o STJ concluiu que essa alteração não elimina o substrato fático da dependência econômica do menor e representa, do ponto de vista ideológico, um retrocesso incompatível com as diretrizes constitucionais de isonomia e de ampla e prioritária proteção à criança e ao adolescente.
Já no segundo caso, o TST determinou que os correios incluíssem o menor sob guarda no plano de saúde e que a restrição, por meio de normas internas, acabou por afastar a garantia constitucional de proteção à criança e ao adolescente em situação de vulnerabilidade.
Não há razão jurídica plausível para o tratamento diferenciado conferido aos netos da trabalhadora apenas pela circunstância de que não foram submetidos a processo judicial de adoção, conforme os dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90).
Para o relator, a concessão de guarda judicial à avó deve receber o mesmo tratamento reservado aos casos de adoção.
“Além de a guarda conferir à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários, a adoção entre ascendentes e irmãos é expressamente vedada pela ordem jurídica, não se justificando a interpretação restritiva promovida pela empresa”, assinalou.
“Definitivamente, não há, no âmbito puramente privado das relações de emprego, espaço para a consagração de situações diferenciadas, porque, afinal, os menores e adolescentes são destinatários da proteção integral em ambas as situações”.[6]
Direitos do menor sob guarda judicial – Dúvidas
Vimos que a criança e o adolescentes podem ser tutelados por familiares ou terceiros idôneos, caso os genitores não observem os direitos dos filhos e, quando é concedida a guarda, o menor terá todos os direitos preservados pela legislação cível, previdenciária e trabalhista.
Além da criança ter direito à pensão alimentícia dos genitores e direitos sucessórios, vimos que o ECA assegura a concessão da pensão por morte e a inclusão do menor sob guarda no plano de saúde do guardião.
Em muitos casos, a parte deve ajuizar uma ação judicial visto que em âmbito administrativo do INSS, das empresas de plano de saúde ou empregadores não respeitam a legislação.
Para isso, é de suma importância contar com o auxílio de profissionais especializados para analisar as possibilidades e definir as melhores ações para cada caso na intenção de garantir o melhor cenário para a criança e para o adolescente.
Se você ficou com alguma dúvida, entre em contato conosco.
Ian Varella
É o sócio fundador do escritório Varella Advocacia, especialista na matéria previdenciária e inscrito na OAB-SP com o número 374.459.
Com vasta experiência na área, ele possui especializações em Direito Previdenciário, Direito do Trabalho, Advocacia Empresarial Previdenciária e Previdência Privada e em Gestão jurídica.
[1] Direitos e Garantias. Art. 5 e seguintes da Constituição Federal de 1988. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em 19/07/2022.
[2] Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm. Acesso em 19/07/2022.
[3] Waldyr Grisarei Filho, Guarda compartilhada, 24.
[4] Fabíola Santos Albuquerque, Poder familiar nas famílias recompostas . , 169.
[5] STJ. Pensão por morte. INSS. Direito da Criança e do Adolescente. ECA. Menor sob Guarda Judicial. REsp 1947690. Disponível em https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/22062022-ECA-assegura-pensao-por-morte-a-menor-que-esteve-sob-guarda-da-avo–mas-so-ate-os-18-anos.aspx. e STJ. Tema 732. Disponível em https://processo.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp?novaConsulta=true&tipo_pesquisa=T&cod_tema_inicial=732&cod_tema_final=732. Acesso em 20/07/2022.
[6] TST. Plano de Saúde. Direitos da criança e do adolescente. Menor sob guarda. ECA. Disponível em Processo: RR-349-38.2013.5.04.0025. Acesso em 20/07/2022.